Começar um negócio no Brasil é algo desafiador, tendo em vista diversos obstáculos e dificuldades enfrentadas diariamente, em especial os financeiros e fiscais, em razão da obrigação de toda pessoa jurídica realizar o recolhimento de impostos ao fisco. Nesse cenário é importante entender o que é falência e como ela é aplicada no direito empresarial.
São inúmeros negócios que alcançam dívidas impossíveis de serem quitadas, resultado das dificuldades para gerir uma empresa e de superar uma crise financeira.
Assim, quando uma empresa está com o passivo maior do que o ativo, ou seja, encontra-se com saldo negativo, existem duas saídas: 1) recuperação judicial ou extrajudicial, buscando a manutenção da atividade ou 2) falência, quando não há meios para o prosseguimento da empresa.
A Lei nº 11.101/2005 “regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”.
Deste modo, hoje iremos explicar como funcionam estes dois tipos de situações quando a empresa se encontra em dificuldades financeiras, não deixe de conferir.
O que é Falência?
Conforme breves apontamentos no início deste post, quando uma empresa se encontra com o passivo maior do que o ativo, ou seja, com dívidas que não podem ser pagas com o faturamento, existem duas saídas, via de regra, a recuperação (judicial ou extrajudicial) e a falência.
Sobre a recuperação, entraremos em detalhes mais adiante.
Mas a falência, o que é e como funciona?
A falência está regulamentada na Lei nº 11.101/2005, podendo ser conceituada como o procedimento jurídico que visa o encerramento das atividades empresariais da pessoa jurídica devedora, de forma que os credores sejam devidamente pagos, proporcionalmente ao crédito de cada um ou para que sejam reduzidos ao máximo os prejuízos.
Como funciona
A empresa devedora realiza por meio de um processo, representada por um advogado, o pedido de declaração de falência, expondo os fatos que levaram à impossibilidade de continuar com as atividades empresariais, apresentando documentos comprobatórios.
O foro competente para julgamento do pedido é o local do principal estabelecimento do devedor ou a filial da empresa que tenha sede no exterior.
Vale destacar que não é somente o devedor que pode requerer sua falência, haja vista que a lei permite que o pedido seja feito pelos próprios credores, desde que a dívida seja superior a 40 salários mínimos, para o fim de obterem os respectivos créditos.
Assim, o juiz que receber o pedido irá analisar e, se estiver com os requisitos cumpridos, decretará a falência.
A decretação suspende o curso da prescrição e das ações judiciais ou execuções em trâmite em face do devedor. Incluem-se as ações relativas a créditos particulares de sócio solidário.
Segundo o art. 75, da Lei de Falência, o referido procedimento judicial “ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”.
A partir da decretação da falência, o administrador judicial nomeado representará a massa falida nas ações em face da Massa Falida, devendo ser intimado para tanto nas referidas demandas, sob pena de nulidade.
Um dos efeitos da decretação da falência, além da suspensão das demandas em trâmite, corresponde à antecipação do vencimento das dívidas do devedor e dos sócios limitada e solidariamente responsáveis, com abatimento proporcional dos juros, convertendo os créditos em moeda estrangeira para a nacional, pelo câmbio vigente na data da decisão judicial (art. 77, Lei de Falência).
É importante destacar que, quando os sócios forem ilimitadamente responsáveis, ao decretar a falência da empresa, também considera-se falido o sócio nesta hipótese.
Na sequência, devem ser habilitados os créditos dos credores para que seja estabelecida a ordem de classificação, conforme prevê a lei, e se procedam aos devidos pagamentos com o patrimônio restante do devedor.
O processo se encerra quando o patrimônio se esgotar e os credores tiverem seus créditos satisfeitos de acordo com a capacidade de pagamento da Massa Falida.
A quem se aplica a falência?
A falência se aplica ao empresário e à sociedade empresária que se enquadrem como devedores.
O conceito de empresário está previsto no Código Civil, legislação que regulamenta as relações negociais, e corresponde à pessoa que exerce atividade profissional economicamente organizada, visando a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado (art. 966).
O empresário pode ser individual como o microempreendedor individual ou EIRELLI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.
A sociedade empresária, por sua vez, é toda empresa criada com mais de um sócio, podendo ser:
- Sociedade simples
- Sociedade limitada
- Sociedade ilimitada
- Sociedade em conta participação
- Sociedade anônima
Não se aplica a falência nas seguintes hipóteses (art. 2º, da Lei de Falência):
– empresa pública e sociedade de economia mista;
– instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Por outro lado, existem algumas exceções na lei que permite-se a decretação de falência, quando não configuram-se empresário ou sociedade empresária, destaca-se:
- Sócio com responsabilidade ilimitada;
- O espólio do devedor quando o mesmo vem a óbito, devendo a falência ser decretada, neste caso, em até um ano, contado da data da morte do devedor;
- Empresa de trabalho temporário, com base na Lei nº 6019/1974.
Quem e quando declara a falência?
O pedido de falência pode ser feito pelo próprio devedor ou pelos credores.
O requerimento de falência, seja ele realizado pelo próprio devedor ou por um credor, será encaminhado ao juiz do foro competente, o qual irá analisar os fatos e documentos e será responsável por decretar ou não a falência.
Quem pode pedir a falência é o empresário ou sociedade empresária, salvo as exceções já mencionadas, quando estiverem presentes alguma das hipóteses legais:
- não houver o pagamento de dívida líquida, no prazo de vencimento, quando a obrigação estiver formalizadas por título executivo protestado ou mero título, em que a soma deve ultrapassar 40 salários mínimos na data do pedido de falência;
- quando for parte executada em processo judicial, mas não paga a dívida, bem como não nomeia bens à penhora no respectivo prazo legal;
- se praticar quaisquer dos seguintes atos:
c1) liquidar os ativos precipitadamente ou realiza pagamentos de forma fraudulenta;
c2) realiza atos com o fim de fraudar credores, como negócio simulado ou alienação parcial ou total do patrimônio ativo a terceiro, seja credor ou não;
c3) transfere bens a credor, sem o consentimento de outros credores, ficando sem bens que possam satisfazer demais dívidas;
c4) simulação de transferência de estabelecimento para burlar a lei;
c5) oferece como garantia a credor de dívida anterior, ficando sem patrimônio suficiente para saldar o passivo;
c6) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos financeiros para pagar os credores e
c7) deixa de cumprir prazo legal para cumprir obrigação em processo de recuperação judicial.
Vale ressaltar que, na hipótese do item “a”, os credores podem se reunir para alcançar o montante de 40 salários mínimos, com a finalidade de ser decretada a falência do devedor.
Também, existe a possibilidade do devedor pode pedir a recuperação judicial no curso do processo de falência, permitindo-se a manutenção das atividades empresariais
Quem pode pedir a falência?
Podem pedir a falência:
- o próprio devedor;
- cônjuge sobrevivente ou qualquer herdeiro do devedor ou o próprio inventariante;
- acionista ou cotista do devedor nos termos da Lei ou por ato constitutivo;
- qualquer credor.
Como ocorre o Pedido de Falência (Processo Falimentar)?
O pedido de falência será formalizado quando não for possível a manutenção da empresa devedora ativa, a fim de que as dívidas e pendências sejam resolvidas, objetivando o pagamento aos credores de forma igualitária.
É também possível que a falência seja pleiteada por credores, além do próprio devedor ou, se falecido, cônjuge sobrevivente ou herdeiro, além do sócio que responde limitada ou ilimitadamente.
Por meio de uma petição narrando os fatos que levaram à crise econômica do devedor, bem como documentos que comprovem a realidade patrimonial, ou seja, com passivo maior que o ativo, o juiz decretará a falência.
A decisão que decretar falência dá início ao processo falimentar, implicando em:
- nomeação do administrador judicial, responsável por enviar relatórios, discriminar os credores e classificação dos créditos, apresentar os respectivos balanços patrimoniais, dentre outras funções
- levantamento de bens e direitos da massa falida;
- alienação dos bens para satisfação do passivo;
- pagamento dos credores.
Qual é a data da falência?
A data da falência deverá constar por escrito na decisão declaratória de falência da empresa devedora, não retroagir mais de 90 dias contados da data do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou da data do primeiro protesto por falta de pagamento.
Os procedimentos para a falência
Resumidamente, o processo falimentar percorrerá por três etapas.
- Pedido de falência: consiste a partir do pedido protocolado ao juízo competente com as razões de fato e documentos comprobatórios.
- Decretação da falência: a partir da sentença declaratória da falência se inicia o processo para satisfação do passivo.
- Pós falência: após o cumprimento das obrigações pelo devedor, será proferida sentença de extinção das obrigações decorrentes do pedido de falêncial, podendo a empresa retornar ao mercado.
As consequências da falência
A falência é a última situação na qual o empresário e os sócios de uma empresa desejam passar.
As consequência da falência são diversas, mas as principais são:
- o afastamento do devedor das atividades empresariais, que serão repassadas ao administrador judicial nomeado;
- a empresa falida fica impossibilitada de exercer qualquer atividade empresarial;
- as ações e execuções em face do devedor ficam suspensas, assim como o prazo de prescrição de ações em face do devedor.
Portanto, o ideal é que as medidas de prevenção, a fim de evitar a falência, sejam priorizadas ao tempo de andamento de um negócio, evitando as consequências citadas.
O que acontece com os funcionários de uma empresa em Falência
Todos os colaboradores vinculados à empresa que passa pelo processo de falência têm seus direitos trabalhistas garantidos.
Assim, mesmo em falência, os trabalhadores devem receber o salário, benefícios, indenizações eventuais pelos danos causados por atraso de pagamento e, na hipótese de demissão, as demais verbas também são devidas, como 13º salário, FGTS, aviso indenizado e outras, devendo, entretanto, ser observado a ordem de pagamento prevista pelo art. 83 da Lei 11.101/2005.
Nos termos expostos rapidamente, existe uma ordem de preferência dos créditos e os trabalhistas são privilegiados. O art. 83, da Lei de Falência, dispõe a classificação dos créditos da seguinte forma:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial;
V – créditos com privilégio geral;
VI – créditos quirografários;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
Como evitar a decretação da falência?
Para evitar a decretação da falência, é recomendável pensar desde o início em reestruturação do negócio, organização, adequação da gestão, a fim de adotar medidas de controle financeiro relativas às entradas e saídas, alinhando com o perfil da empresa.
Ou seja, por meio de um planejamento e reestruturação empresarial, medidas preventivas são estabelecidas para evitar uma crise financeira.
Por outro lado, não sendo possível driblar as dificuldades financeiras enfrentadas, é importante pensar, em um primeiro momento, na possibilidade de realizar acordos com as dívidas existentes.
As pendências financeiras e necessidade dos credores de receberem seus créditos são os principais motivos que levam a empresa à falência.
Assim, a renegociação dos débitos é uma ótima alternativa para satisfazer parte do passivo da empresa, até mesmo porque a atividade empresarial se mantém e o credor consegue obter o crédito de forma apaziguada.
Também, as dívidas decorrentes de passivos trabalhistas são relevantes para a falência da empresa.
Neste sentido, recomenda-se que algumas atitudes, com respaldo na CLT, sejam tomadas, a fim de reduzir os impactos econômicos da empresa, como a redução de jornada de trabalho e proporcionalmente do salário, mediante acordo coletivo de trabalho.
A recuperação judicial ou a extrajudicial podem ser uma forma de evitar a falência, pois a empresa se mantém no mercado e, simultaneamente, consegue satisfazer os créditos.
No entanto, é altamente recomendável que um advogado especialista lhe esclareça qual a melhor forma de prosseguir, se houver dúvidas, analisando os fatos e documentos comprobatórios.
Veja também 5 dicas para evitar a falência da sua empresa.
O que é Recuperação Judicial?
A recuperação judicial está regulamentada na Lei nº 11.101/2005, juntamente com a falência.
A recuperação, distintamente à falência, visa a superação da crise financeira do devedor, permitindo a continuidade das atividades empresariais e consequentemente a produção ativa, com manutenção do faturamento.
Via de regra, é o procedimento judicial que objetiva evitar a falência, para reerguer a empresa em crise.
Para ser possível o pedido de recuperação judicial, devem ser atendidos alguns requisitos legais (art. 48):
- Não ser empresa falida ou, se foi, estejam extintas as obrigações da falência decretada;
- não ter obtido a recuperação judicial em prazo inferior a 5 anos anteriores ao pedido;
- não ter obtido a recuperação judicial no prazo inferior a 5 anos, se for plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte;
- não ter sido condenada por crime ou não ter administrador judicial condenado por crime previsto na Lei de Falências e Recuperação.
Como funciona?
O pedido deve ser formulado ao juízo competente, no qual o magistrado vinculado deferirá o processamento da recuperação judicial, se os requisitos legais forem preenchidos.
A petição inicial que dará causa ao início do processo judicial para recuperação do devedor deve ser instruída com o seguinte:
- exposição da causa em concreta da situação patrimonial do devedor e as razões da crise financeira;
- demonstrações contábeis relativas aos últimos 3 (três) exercícios, bem como outras informações acerca do balanço patrimonial, resultados acumulados, resultado desde o último exercício social e relatório do fluxo de caixa;
- a relação de credores;
- a relação de empregados do devedor;
- certidão de regularidade do devedor junto aos órgãos de Registro Público de Empresas;
- relação de ações que figure o devedor como parte;
- dentre outros.
Estando presentes os documentos exigidos, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e nomeará o administrador judicial, bem como ordenará a suspensão das ações e execuções em curso em face do devedor, além de outras medidas pertinentes.
O resumo do pedido do devedor, a decisão de deferimento do pedido de recuperação judicial, a relação de credores com valor discriminado e classificação do crédito, nos termos da lei, e a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos serão publicados em edital.
A publicação do edital é uma etapa importante, pois dá visibilidade ao status da empresa devedora, viabilizando que os credores possam requerer a satisfação dos créditos no juízo que tramita a recuperação.
O devedor deve, então, apresentar um plano de recuperação judicial, no prazo de 60 dias contados da data da decisão de deferimento do processamento, constando, em resumo, as medidas para reerguer a empresa e pagamento das dívidas.
O descumprimento do prazo para apresentação do plano ensejará a convolação da recuperação judicial em falência, perdendo o devedor a oportunidade de manter as atividades empresariais,
Os credores podem apresentar objeção ao plano de recuperação judicial a ser apresentado pelo devedor e, não existindo objeções dos credores, o juiz concederá a recuperação judicial para cumprimento das obrigações do Plano de Recuperação Judicial, permanecendo sob a fiscalização judicial pelo prazo de 2 anos.
Caso sejam apresentadas objeções, será convocada Assembleia Geral de Credores, onde será deliberada pela aprovação ou rejeição do plano proposto.
Cumpridas as obrigações, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e a empresa continua as atividades normalmente, se for o caso.
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